Algún día los veremos en el banquillo

A la atención de:

FISCALIA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA

Don Luis de Miguel Ortega, Abogado en ejercicio con el nº 4587 del ICA de Alcalá de Henares, en nombre y representación de Doña XXXXXXXXXXXXX y de su hijo Don XXXXXXXXXXXXXXXX en tiempo y forma comparece y DICE:

PRIMERO: Que Doña XXXXXXXXXXXXXXX, se encuentra tutelada en virtud de lo acordado en sentencia nºXXX/2019 en los Juzgados de Sevilla.

SEGUNDO: Que por parte de esa Residencia se recibe el siguiente mensaje:

• Por indicación de la Fiscalía Provincial de Incapaces (D.I. 266/2020.) Estimadas familias: Hemos recibido comunicado de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, en el que se nos indica a los centros a informar a la Fiscalía de Mayores, en el plazo de máximo del día 18 de enero, de aquellos residentes que no fueron vacunados por falta o no autorización por parte de sus familias contra el virus SARS-CoV-2. Por este motivo, desde hoy hasta el domingo 17 de enero, tienen para contestar nuevamente, en caso de no recibir contestación se informará como residente no vacunado, desconociendo las medidas o consecuencias que pudieran tener en un futuro próximo. Saludos.

TERCERO: Que las residencias han recibido además instrucciones claras y precisas para que los responsables de las residencias presenten escritos ante la autoridad judicial comunicando las personas que se han negado a vacunarse:

• Se le adjunta el siguiente modelo a presentar en el Juzgado de Primera Instancia de la localidad de Residencia, en aquellos casos de “NO presentación de consentimiento por representación a vacunación”.

• Todo ello, sin perjuicio de comunicar la presentación a esta Fiscalía para estar atentos y dar una respuesta uniforme.

• Este modelo se debe presentar por Director/a de Residencia ante Juzgado Primera Instancia de Localidad, con los documentos que en el mismo se señalan.

• Una vez presentados en el Juzgado, se debe poner en conocimiento esta presentación a la Fiscalía Provincial de Sevilla para adoptar respuesta uniforme, a la dirección correo electrónico:

• norberto.sotomayor.ius@juntadeandalucia.es Indicando Residencia, Juzgado al que se ha presentado, persona afectada y familiar que no da consentimiento, con tfno. y datos contacto.

Acompaña este texto de otra nueva indicación relativa a las funciones inspectoras sobre un “plan de humanización”, es decir, advierte a los centros de las consecuencias que tendría, no realizar las tareas de comunicación a la Fiscalía y al Juzgado antedichas.

Aparenta, por supuesto, un plan coordinado de la Fiscalía y la Junta de Andalucía para ejercer una presión groseramente ilegítima frente a residencias, ancianos y familiares, ante un programa de vacunación que se publicita como voluntario.

CUARTO: El abyecto escrito que se ha preparado para comunicar coactivamente las negativas a firmar consentimiento a la vacunación experimental de ancianos dice:

• Al Juzgado de Primera Instancia/Familia de (siempre ante Juzgado de la localidad de la Residencia)

• Solicitud de Medidas de Protección sobre Persona con Discapacidad.

• El Dº\ª de la Residencia o Facultativo (nombre y dirección completa):

• Teléfonos contacto: Email:

• SOLICITA como medida de protección a persona con discapcidad, Dº\ª ( nombre y apellidos,

• DNi, Tf contacto):

• En virtud del art. 158. 1º y 6º y 216 Código Civil que establece:

• Artículo 216: Las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial. Las medidas y disposiciones previstas en el artículo 158 de este Código podrán ser acordadas también por el Juez, de oficio o a instancia de cualquier interesado, en todos los supuestos de tutela o guarda, de hecho o de derecho, de menores e incapaces, en cuanto lo requiera el interés de éstos.

• Que se incoe expediente de Jurisdicción voluntaria y previo informe del Médico Forense y dictamen del Fiscal, se autorice judicialmente la vacunación de la referida persona con discapacidad, al existir negativa del tutor/familiar/persona allegada y tratarse de una decisión que puede afectar a la salud/vida de la persona con discapacidad.

• El Familiar que se niega es:

• Dº\ª (nombre completo, dirección, teléfono y email):

• SE ACOMPAÑA:

• .- Copia DNI de persona con Discapacidad, Sentencia de Incapacidad y Auto de internamiento (si los hay), o datos de Juzgado que dictó Sentencia y el internamiento.

• .- Si la persona NO está incapacitada informe médico que indique que la persona padece trastorno psíquico que le impide tomar decisiones sobre esta materia.

• .- Copia de documento de negativa a Vacuna por parte de familiar/tuto.

• .- Informe médico que recomiende vacunación y señale que NO existe inconveniente a vacunar a la persona con discapacidad.

• A la vista de la documentación aportada, previo informe del médico forense y dictamen del Fiscal, solicita que autorice a los servicios médicos a suministrar la vacuna a la persona con discapacidad, aunque exista negativa por su representante, familiar o allegado, siempre que se acredite, tras valoración de información médica y dictamen de forense, que NO hay obstáculo médico que impida la vacunación.

• (Fecha y firma.)

QUINTO: Sorprende el desconocimiento o la ignorancia voluntaria de la legislación en materia de discapacidad de la Junta de Andalucía y de esa Fiscalía conspiradora de una actitud que entra frontalmente en el ejercicio del abuso de autoridad cuando no de la peor mala praxis cual es coordinarse con las Administraciones para reducir o aniquilar los Derechos Fundamentales.

SEXTO: Sorprende de esa Fiscalía este comportamiento ajeno al ordenamiento jurídico.

1) La residencias no son parte legitimada en un pleito por vacunas

En primer lugar esa Fiscalía indica a las residencias para que inicien por sí mismas un procedimiento de jurisdicción voluntaria en base al art 158 del C.C.

Redacción del artículo 158 Código Civil: El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:1.º Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.

Sorprende el desconocimiento o la ignorancia voluntaria de la legislación en materia de discapacidad de la Junta de Andalucía y de esa Fiscalía conspiradora de una actitud que entra frontalmente en el ejercicio del abuso de autoridad cuando no de la peor mala praxis cual es coordinarse con las Administraciones para reducir o aniquilar los Derechos Fundamentales.

No hay lugar a dudas de que una residencia, un gerente, un médico, no son quienes para invocar un procedimiento del artículo 158 del C.C., puesto que un mero empleado o profesional, no ostenta una vis afectiva, íntima, de consanguinidad o mínimo parentesco que le permita entrometerse en la esfera de la voluntad de un cliente. Faltaría más. Fíjese que la redacción omite también la capacidad de funcionarios o de personas en el ejercicio de una función pública (personal de residencias públicas) y deja tan solo a la Fiscalía dicha posibilidad.

Sería un fraude procesal inasumible, que la Fiscalía actuase en coordinación con una supuesta parte actora, intentando dar apariencia de una neutralidad que a la vista de las evidencias no existe.

2) El Código Civil no prevé expresamente la posibilidad de imponer tratamientos en el artículo 158

Redacción del artículo 158 Código Civil

El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará: 1.º Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.

La norma no prevé de manera expresa que se pueda emplear para imponer tratamientos médicos ni mucho menos para hipotéticos tratamientos preventivos experimentales. Por mucho que la doctrina y la jurisprudencia asimilen todo lo que sean medicinas a los alimentos, no es menos cierto que estamos hablando de una materia -medicamentos- que tienen su propia regulación y un régimen de consentimiento que ha de ser en todo caso voluntario y consciente, cosa que no ocurre con las necesidades de vivienda, ropa o alimentos. Por lo tanto, no ha lugar a asimilar medicamento -mucho menos un preventivo experimental- a una necesidad básica.

3) El artículo 158 CC servirá para otras cosas pero nunca para modular el ejercicio de derechos y libertades

La norma del 158 del C.C., carece de rango orgánico que permita modificar o alterar el ejercicio de derechos fundamentales o para anular los preceptos del consentimiento informado médico.

4) SIEMPRE hay que escuchar al afectado, por sí mismo o por sus familiares

6.º En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas. Se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses.

Si bien es cierto que podríamos aplicar la rutina habitual de interpretar “menor” como persona con discapacidad, no es menos cierto que dicha interpretación es extensiva y solo tolerable en determinadas circunstancias y bajo cautelas. Dos cosas son esenciales. La primera es que la norma habla de disposiciones para apartar de un peligro o evitar un perjuicio. A la vista de la autorización condicional de la EMA para la aplicación de una vacuna experimental, la información técnica no garantiza que la vacuna por sí misma evite o proteja de peligro alguno. En segundo lugar “se garantizará que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas”. En ningún caso se garantiza esa audiencia del menor, del mayor o del discapaz en una fase previa al procedimiento, razón por la cual se ha de estimar la argucia de Fiscalía y de la Comunidad Autónoma como congruente con el derecho y los principios de buena fe y confianza legítima.

5) La ley de Jurisdicción Voluntaria no nace para resolver controversias sino para la toma de decisiones cuasiarbitrales. Cuando hay controversia se ha de ir a otro procedimiento

Por otra parte la Ley de Jurisdicción Voluntaria, es el mecanismo que adopta el legislador para resolver cuestiones de derecho no controvertidas donde no existe oposición entre partes. Se trata de un sistema pseudoarbitral donde realmente no existen partes sino la necesidad de que una autoridad judicial -Juez o Letrado- homologuen una declaración. Este no es el caso. La Ley de Jurisdicción Voluntaria, no es la vía procesal para conculcar Derechos Fundamentales o ponerle límites.

6) Obligar a vacunarse, no es una cuestión no controvertida partiendo del término "obligar" a alguien que se niega.

Se consideran expedientes de jurisdicción voluntaria a los efectos de esta Ley todos aquellos que requieran la intervención de un órgano jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia de Derecho civil y mercantil, sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso. Este no es el caso. El ejercicio de derechos fundamentales como se expresa mediante el consentimiento informado ante una intervención médica, por el propio afectado o por sus familiares, no es una cuestión que se pueda tramitar a través de un procedimiento de Jurisdicción voluntaria, primero porque no forma parte de las materias del procedimiento, se trata del ejercicio de derechos Fundamentales y sí hay controversia.

7) Los juzgados de Guardia y los Juzgados de Instrucción, no son competentes para resolver cuestiones sobre vacunas.

Los Juzgados de Primera Instancia o de lo Mercantil, según el caso, tendrán competencia objetiva para conocer y resolver los expedientes de jurisdicción voluntaria. No son los Juzgados de Guardia ni los Juzgados de Instrucción en ningún caso competentes para tramitar este tipo de asuntos.

8) Ni un médico, ni un gerente ni una empresa tienen capacidad ni legitimación para un pleito contra un ser humano por no vacunarse.

Podrán promover expedientes de jurisdicción voluntaria e intervenir en ellos quienes sean titulares de derechos o intereses legítimos o cuya legitimación les venga conferida legalmente sobre la materia que constituya su objeto, sin perjuicio de los casos en que el expediente pueda iniciarse de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal. Una Residencia, un Gerente o un Médico, carecen de intereses o derechos que defender frente a una vacunación. No tienen ni legitimación ni capacidad para instar este tipo de procedimientos. Carecen de interés directo pues ninguno de ellos tiene “derecho” a vacunar a un paciente. Por otra parte, la legitimación y la capacidad de ellos depende de varios factores. El médico, carece de capacidad para obligar a los pacientes. Los Gerentes de residencias tampoco ostentan capacidad en forma alguna sobre los clientes. Las empresas requieren de un acuerdo expreso de la Junta Directiva y las Administraciones públicas requieren de una resolución formal. Se trata de una especial locura lo que se plantea.

Los expedientes se iniciarán de oficio, a instancia del Ministerio Fiscal o por solicitud formulada por persona legitimada, dice la meritada Ley.

9) El Ministerio Fiscal no puede organizar la forma de proceder de las residencias y luego subirse al estrado a defenderlas. Hay fraude procesal.

El Ministerio Fiscal intervendrá en los expedientes de jurisdicción voluntaria cuando afecten al estado civil o condición de la persona o esté comprometido el interés de un menor o una persona con capacidad modificada judicialmente, y en aquellos otros casos en que la ley expresamente así lo declare. Lo que no puede ser es que el Ministerio Fiscal actúe conspirando o promoviendo procedimientos de los que luego van a ser parte informante. Eso es un fraude procesal que incluso debería considerarse delictivo ya que afecta a una cuestión esencial de orden público y a la validez de actuaciones judiciales que pueden tener consecuencias graves para los afectados en su salud y especialmente en la dignidad que merecen como personas.

10) No se puede generar indefensión a los afectados y pretender dar apariencia de legalidad en unas actuaciones groseramente injustas a sabiendas.

Los interesados serán citados a la comparecencia con al menos quince días de antelación a su celebración, razón por la cual carece de sentido que se tramite por los juzgados de Guardia o por los de instrucción de una manera sumaria y preferente.

11) No cabe la posibilidad de resolver un expediente en el plazo de horas o de un par de días.

Si alguno de los interesados fuera a formular oposición, deberá hacerlo en los 5 días siguientes a su citación. Esta mera comparecencia de oposición, impedirá llegar al fondo del asunto y tomar una decisión formal, ya que en caso de oposición, se deberá tramitar conforme a las normas de un procedimiento verbal u ordinario, donde cabrá la apertura de una pieza de medidas cautelares que por afectar a derechos fundamentales no podrá ser inaudita parte y en la que también cabrá oposición formal. Solo cuando exista un riesgo grave e inminente que ponga en peligro la vida de una persona, se podrán tomar decisiones sumarísimas, pero a la vista de los hechos, no estamos en esa situación.

12) Es necesaria la audiencia y la contradicción, especialmente cuando cabe oposición.

El Juez o el Secretario judicial, según quien presida la comparecencia, oirá al solicitante, a los demás citados y a las personas que la ley disponga, y podrá acordar, de oficio o a instancia del solicitante o del Ministerio Fiscal en su caso, la audiencia de aquéllos cuyos derechos o intereses pudieran verse afectados por la resolución del expediente. Se garantizará, a través de los medios y apoyos necesarios, la intervención de las personas con discapacidad en términos que les sean accesibles y comprensibles. No cabe por tanto eludir la comparecencia del afectado o de sus familiares directos en todo caso.

13) La Junta, las empresas, los gerentes, los médicos, no pueden iniciar un procedimiento para obligar a vacunar. Serán los servicios sociales quienes tras un expediente con todas las garantías podrán tomar medidas.

De las medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de los bienes del menor o persona con capacidad modificada judicialmente, debemos advertir que son expedientes que instan los padres o tutores, nunca terceras personas y a resultas de una controversia en la que ambas partes tienen legitimación, interés directo y no llegan a un acuerdo. Se trata de una sistema cuasiarbitral y no un sistema para resolver controversias o para imponer la razón de uno sobre otro y mucho menos para medidas que tienen que ver con la autonomía de la voluntad de una persona o sus familiares frente a imposiciones del Gobierno o de la Fiscalía. Mucho menos, puede ser la herramienta para dirimir controversias entre legitimados para la autonomía de la voluntad y terceras personas, empresas o administraciones. No existe “patria potestad” respecto de personas mayores por parte de los hijos, tutores o terceras personas.

A tenor de lo dispuesto en el 158 del CC, las controversias deberán centrarse en necesidades básicas -alimento, ropa, vivienda), o en peligros y riesgos evidentes e inminentes y no en cualquier ocurrencia médica o fiscal.

14) Cuando se trata de incapacitados, deberá tratarse el asunto en el juzgado que los incapacitó en un procedimiento con garantías. Cuando se trata de una persona no incapacitada, pero sin juicio, habrá que proveer un proceso de incapacitación y unas medidas cautelares con todas las garantías.

Cuando estuvieran sujetos a tutela será competente para conocer del expediente el Juzgado de Primera Instancia que hubiera conocido del inicial, es decir, nada pinta el Juzgado de Guardia o el Juzgado de Instrucción en estas materias.

15) No cabe en nuestra legislación el tratamiento involuntario. El tratamiento involuntario es una ficción jurídica inconstitucional.

No existe ninguna previsión en la norma procesal ni en la sustantiva para imponer un tratamiento médico salvo mediante la sustanciación de unas medidas cautelares dentro de un procedimiento con todas las garantías, que se podrá transformar en sumario y preferente en virtud del art. 53.2 de la Constitución Española, pero sin merma de derechos y garantías de los afectados.

16) El consentimiento es ineludible en un Estado de Derecho, en un Estado Moral.

En cuanto al consentimiento informado, corresponde al afectado ejercerlo por sí mismo o por representación, sin que quepan presiones indebidas. La Ley no establece un permiso o una dispensa para que los profesionales de la salud ejerzan coacciones sobre lso pacientes. Huelga por conocido y parco, el código deontológico de la medicina, pero es muy ilustrativo el Código de la Deontología enfermera:

Artículo 9 La Enfermera/o nunca empleará ni consentirá que otros lo empleen, medidas de fuerza física o moral para obtener el consentimiento del paciente. En caso de ocurrir así, deberá ponerlo en conocimiento de las autoridades sanitarias, y del Colegio Profesional respectivo con la mayor urgencia posible.

Artículo 22 De conformidad en los dispuesto en el artículo 16.1 de la Constitución Española, la Enferme-ra/o tiene, en el ejercicio de su profesión, el derecho a la objeción de conciencia que deberá ser debidamente explicitado ante cada caso concreto. El Consejo General y los Colegios velarán para que ninguna/o Enfermera/o pueda sufrir discriminación o perjuicio a causa del uso de ese derecho.

Artículo 47 Las Enfermeras/os deberán rechazar enérgicamente cualquier tipo de presiones que puedan ejercérseles, con la finalidad de utilizar o manipular sus conocimientos o habilidades en perjuicio de los seres humanos.

Artículo 54 La Enfermera/o debe adoptar las medidas necesarias para proteger al paciente cuando los cuidados que se le presten sean o puedan ser amenazados por cualquier persona.

La enfermería no es la ejecutora de órdenes médicas o políticas, sino la garante de la salud, la libertad y la dignidad de los pacientes, algo que los funcionarios de sanidad y de justicia parecen querer enterrar.

17) CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD. Respeto a la dignidad del ser humano

El propósito de la Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente. Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

Décadas de abusos hacia las personas con discapacidad, en la materialización de internamientos involuntarios, tratamientos forzosos, abortos y esterilizaciones coactivas, parecen cegar a funcionarios de salud, servicios sociales y justicia, de la realidad de la normativa aplicable.

“Prohibirán la discriminación contra las personas con discapacidad en la prestación de seguros de salud y de vida cuando éstos estén permitidos en la legislación nacional, y velarán por que esos seguros se presten de manera justa y razonable; Impedirán que se nieguen, de manera discriminatoria, servicios de salud o de atención de la salud o alimentos sólidos o líquidos por motivos de discapacidad”.

Se trata de una expresión efectiva del derecho a un trato en condiciones de igualdad. El caso de que el afectado sea mayor, esté física o mentalmente agotado o padezca una discapacidad, no significa que se pueda menospreciar su voluntad expresada por sí mismo o por terceros, ni siquiera ante el falaz e insultante argumento de “nula conciencia de enfermedad”. Las prestaciones sanitarias se hacen siempre bajo el consentimiento del afectado o sus representantes y no, ni en ningún caso, por criterios pseudocientíficos o de oportunidad. Si la vacuna es voluntaria, todos sin distinción tienen derecho a hacer su libre elección, tanto si nos parece acertado como si no a los demás.

Como quiera que la Fiscalía tiene como cometidos estatutarios (1) Velar por que la función jurisdiccional se ejerza eficazmente conforme a las leyes y en los plazos y términos en ellas señalados, ejercitando, en su caso, las acciones, recursos y actuaciones pertinentes. (2) Velar por el respeto de las instituciones constitucionales y de los derechos fundamentales y libertades públicas con cuantas actuaciones exija su defensa, esta parte interesa que tanto en el caso que nos ocupa como en sucesivos, se atenga a las obligaciones de su función y a las consecuencias que de dicho abandono se puedan deducir.

POR LO EXPUESTO solicito de esa Fiscalía que dicte instrucciones expresas dentro de sus competencias para que queden claros los conceptos anteriores a todos los miembros del Ministerio Fiscal que pudiesen tener que intervenir en asuntos de vacunaciones y para que se abstengan de hacer manifestaciones públicas en los medios de comunicación en ánimo de condicionar a la población mediante amenazas de procesos judiciales; y para que se abstengan de interferir en la normal convivencia democrática y el orden público coordinandose con las administraciones públicas para forzar el consentimiento de las personas vulnerables; y para que se abstengan de incurrir en presuntos fraudes procesales donde no solo impulsan de forma soterrada un procedimiento sino que además informan favorablemente.

Por otra parte recordar que la falta de competencia objetiva y territorial o la inadecuación del procedimiento, la admisión de partes sin legitimación son cuestiones de orden público que ocasionan la nulidad del procedimiento, y que en todo caso, un asunto de este tipo, tan solo puede ser atacado desde un procedimiento ordinario con apertura de medidas cautelares.

Por ser Justicia que pedimos.